Con sus fallos Sevic, Cartesio, Vale y Polbud, desde hace muchos años la doctrina jurisprudencial del TJUE no ha dejado lugar a dudas de que para las sociedades constituidas bajo las leyes de un Estado miembro de la Unión Europea, la transformación transfronteriza ha de ser posible sobre la base de la libertad de establecimiento sin que sea necesario adoptar previamente normas legales que establecen las pautas concretas del procedimiento a seguir en la realización de tal modificación estructural transfronteriza. Solamente es necesario que el derecho interno del Estado miembro de destino prevea la posibilidad de una transformación en su derecho interno, aunque sea exclusivamente para asuntos meramente internos.

Para ordenamientos progresivos en este aspecto como por ejemplo el español, que en du derecho interno dispone desde hace muchos años de disposiciones legales que posibilitan las transformaciones incluso transfronterizas, ello no ha constituido ninguna novedad. Sin embargo, para otros ordenamientos como por ejemplo el austriaco y el alemán, que al menos conocen las transformaciones internas en sus derechos internos, en principio la obligada admisión igualmente de su variante transfronteriza constituía una novedad significativa. No obstante, también los Tribunales austriacos y alemanes han acatado inmediatamente los requisitos establecidos por el TJUE (así por ejemplo el Tribunal Supremo austriaco (OGH) con ocasión del traslado del domicilio social de una sociedad de personas italiana en una austriaca, las Audiencias Provinciales (Oberlandesgerichte) de Nuremberg, Düsseldorf y el KG de Berlín para el traslado del domicilio social de una sociedades de capital constituidas bajo las leyes de otros Estados miembros en sociedades de capital regidas por la ley alemana, así como el OLG de Fráncfort del Meno para el traslado del domicilio social de una GmbH alemana en una constituida bajo las leyes italianas).

En defecto de armonización en el Derecho derivado del procedimiento aplicable en tales modificaciones estructurales, todos los Tribunales nacionales antes mencionados respetaban los requisitos establecidos por el TJUE de que conforme al principio de equivalencia había que aplicar por analogía las disposiciones el derecho interno para las transformaciones internas. Hasta hace poco, la jurisprudencia ha rechazado de forma unánime aquellas corrientes doctrinales críticas que abogan por una aplicación por analogía de las disposiciones sobre la fusión transfronteriza o sobre el traslado del domicilio social de la SE. No obstante, en los últimos tiempos, las Audiencias Provinciales (OLGs) de Viena (aplicación por analogía de la normas sobre el traslado de sede de la SE) y de Saarbrücken (aplicación por analogía de la Directiva 2017/1132 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas que ya ha entrado en vigor, pero que aún no se ha transpuestos en los derechos internos alemán, austriaco y español y cuyo plazo de transposición no expira antes del año 2023), por primera vez también algunos Tribunales se han adherido a esta opinión doctrinal estricta. En la práctica, esta última conduce a numerosos complicaciones, retrasos y costes adicionales de la transformación transfronteriza, porque a diferencia de las transformaciones internas, establece deberes de publicidad y de la elaboración obligatoria de varios informes así como otros instrumentos para tutelar los acreedores y socios (minoritarios).

Aparte de que en consonancia con la doctrina jurisprudencial mayoritaria por varios motivos dogmáticos consideramos insostenible esta aplicación selectiva en detrimento exclusivo de las transformaciones transfronterizas en un tiempo previo a la transposición de los requisitos establecidos en la Directiva 2017/1132, merece la pena advertir que debido a la posibilidad existente de elegir libremente la ley aplicable en el marco de la así llamada competencia entre ordenamientos jurídicos, en estos tiempos anteriores a la transposición de la Directiva 2017/1132 es posible evitar en gran parte la competencia de tales Registros Mercantiles o Audiencias Provinciales restrictivas. A este respecto, no solamente existe la posibilidad de elegir la ley aplicable más liberal de algún ordenamiento de un Estado miembro de la UE, sino también de fijar el domicilio social en un Registro Mercantil cuya Audiencia Provincial sigue una jurisprudencia permisiva, dependiendo de la respectiva ley elegida para la sociedad en cuestión. Dicho en otras palabras: Es recomendable evitar en la medida de lo posible a Viena y al Sarre, mientras que toda España, Berlín, Düsseldorf y Fráncfort del Meno ofrecen ubicaciones competitivas para el establecimiento del domicilio social. A este respecto reviste especial importancia aprovechar lo antes posible las posibilidades todavía existentes, porque tras la transposición de la Directiva 2017/1132 desaparecerán en gran medida. LEXPORTATEU está a su disposición ofreciéndoles su asesoramiento de calidad en esta área legal compleja, así como todo el apoyo práctico imprescindible para llevar a cabo de forma exitosa la coordinación y los trámites pertinentes con los Registros Mercantiles involucrados.

Florian Deck, 21.10.2020