Aparte de los Tribunales comunitarios, el tratamiento legal del escándalo en torno de las prótesis mamarias defectuosas producidas por el fabricante francés Poly Implant Prothèse (PIP) ha sido el objeto de debate también ante varios Tribunales de los diferentes Estados miembros. En dos sentencias, el TJUE se ha mostrado reservado, prescindiendo de establecer para los ordenamientos internos de los EEMM un deber comunitario derivado de la Directiva 93/42/CEE de reparar los daños causados por el incumplimiento de los deberes de auditoría determinados en la Directiva en todos los casos (STJUE de 16/2/2017 – C-219/15 (Schmitt/TÜV Rheinland)), y negando además que la limitación territorial de la cobertura del seguro de responsabilidad del productor francés a los usuarios residentes en Francia constituyera infracción de la prohibición de no discriminación del art. 18 TFUE (STJUE de 11/06/2020 – C-581/18 (TÜV Rheinland LGA Products GmbH, Allianz IARD SA)). Por ende, las victimas residiendo fuera de Francia carecían de la posibilidad de dirigirse a la aseguradora Alianz con la consecuencia de que debido al concurso del productor francés acontecido ya en el año 2010, no les quedaba otro remedio que invocar la responsabilidad de TÜV Rheinland basada en el argumento de una vulneración de obligaciones de auditoría durante la certificación de los productos defectuosos. Con ocasión de una demanda que se regía por la ley alemana entablada contra la sociedad TÜV Rheinland LGA Products GmbH, esta última que ocupando la función del así llamado organismo notificado en el sentido de la Directiva pudiéndose considerar eventualmente como destinataria de tal obligación, ya en el 2017 el BGH desestimó tanto las acciones basadas en el instrumento del derecho alemán del contrato con efectos tuitivos a favor de terceros como auqellas basadas en la vulneración de deberes extracontractuales de protección ex § 823.2 BGB (BGH NJW 2017, 2617). Por lo contrario, en una sentencia de 10/10/2018 (N° de pourvoi : 15-28.531), la Cour de Cassation francesa estimó tal acción de responsabilidad extracontractual debido a la existencia de indicios para iregularidades en el seno de PIP, seguida a continuación por la Cour d‘ Apell de Paris a la que la primera había devuelto los autos tras el recurso de casación.
La acción entablada ante los Tribunal españoles se basaba igualmente en tal responsabilidad por daños. Curiosamente no se dirigía contra la sociedad TÜV Rheinland LGA Products GmbH que como así llamado organismo notificado era el posible destinatario y deudor de la obligación, sino que expresamente demandaba „al TÜV group, cualquiera que sea su denominación en el mercado”. Mientras que el Tribunal de 1a Instancia de Valencia desestimó tal acción basada en la premisa de una responsabilidad global de todo el grupo de sociedades, y el Tribunal Supremo en otra sentencia ya había declarado como nula la notificación hecha exclusivamente a la sociedad hermana española de TÜV Rheinland LGA Products GmbH en ausencia de un poder de representación general de una sociedad del grupo para representar a las otras, sin embargo la Audiencia Provincial de Valencia acabó estimando la demanda finalmente notificada a la sociedad matriz TÜV Rheinland AG como parte demandada, considerando que los deberes de auditoría derivados de la Directiva 93/42 le incumbían a todo el grupo de sociedades, no pudiendo ampararse este último en la distinta personalidad jurídica de las sociedades que lo forman.
Tal vez tal concepto de responsabilidad global, careciendo además de cualquier fundamento dogmático legal, por motivos socio-psicológicos se puede explicar por la incomodidad de los magistrados causada por la interpretación restrictiva del TJUE, por la tendencias jurisprudenciales recientes en la materia de la así llamada corporate social responsability (CSR, véase los asuntos “Lungowe v Vedanta Resources”; “Okpabi v Shell” así como “Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc.”) o la creciente politización de los Tribunales españoles. Sin embargo, en la sentencia nº 35/2019 de 24/01/2022 que forma el objeto de esta nota, de forma acertada el TS casa la sentencia recurrida. Porque pese a que con la doctrina del levantamiento del velo, en principio no le es ajeno al derecho español la posibilidad de penetrar la independencia jurídica de las sociedades de capital para varios grupos de casos, la jurisprudencia consolidada hace enfasis en el respeto de la personalidad jurídica propia de las distintas sociedades qur forman parte de un grupo, negando así el Alto Tribunal que la mera pertenencia a un grupo sea por sí mismo título de imputación de responsabilidad a la matriz. Tampoco la coincidencia parcial en las denominaciones de las distintas sociedades del grupo “TÜV Rheinland” permite establecer una presunción de identidad jurídica y la consiguiente extensión de la responsabilidad. No obstante, también el TS mantiene la figura mal definida de la doctrina del levantamiento del velo y particularmente su carácter abierto (numerus apertus), que tanta inseguridad jurídica acarrea en la práctica.
Pese al acierto de la interpretación del TS, otra vez más nos preocupa que en todas las instancias, todas las consideraciones sobre la doctrina del levantamiento del velo se limitaban al derecho sustantivo, ignorando así por completo las dudas difíciles de carácter conflictual o del Derecho de la Unión. Así, habría sido perfectamente posible desestimar la demanda en el caso de autos por el solo motivo de que conforme a la doctrina muz mayoritaria también en el derecho español, aparte de algunos grupos de casos cuyo trato conflictual es debatido pero aquí no pertinentes de la responsabilidad por confianza creada, la doctrina del levantamiento del velo se rige por la lex societatis y que consiguientemente habría de haberse resuelto por la ley alemana, pero no por la doctrina del levantamiento del velo. De ello hay que distinguir la otra cuestión de si con miras a la discusión actual sobre CSR, eventualmente le pudiera incumbir a la sociedad matriz un deber de vigilancia, de cuidado y de organización (compliance), o de una responsabilidad por sociedades auxiliares empleadas en el cumplimiento de sus deberes, y si conforme al Reglamento Roma II, ese tipo de responsabilidad cabe bajo la lex loci damni, resultando así a la aplicabilidad de la ley española siendo España el lugar donde se produjo el daño, o si por lo contrario la extensión de la responsabilidad desde la filial a la matriz se rige por la ley alemana en aplicación de la cláusula de escape recojida en el art. 4.3 Reglamento Roma II y la estrecha relación societaria entre la sociedad matriz y la filial dentro del organigrama de un grupo de sociedades.
Porque igualmente la ley alemana rechaza una responsabilidad global del grupo, en el caso de autos el resultado habría sido idéntico. Sin embargo, en el supuesto de que en su caso animado por la jurisprudencia reciente de los Tribunales franceses, la demandante hubiese demandado a la sociedad „correcta“ TÜV Rheinland LGA Products GmbH, sin perjuicio de una eventual prescripción de la acción, una tal demanda entablada directamente contra la sociedad filial y basada en una responsabilidad extracontractual habría sido mucho más prometedora en comparación con el fracaso previsible ante los requisitos restrictivos de la doctrina del instrumento societario del levantamiento del velo, ya que gracias a la solvencia indudable de la filial, tampoco existían motivos económicos para demandar a la matriz TÜV Rheinland AG. De ello se desprende que en este tipo de demandas que tienen como objeto la responsabilidad de una o varias sociedades del grupo, un actuar poco reflexionado por parte de los letrados puede incluso propiciar la frustración de pretensiones justficadas en el fondo, provocando así la propia responsabilidad profesional del letrado, si a la hora de seleccionar la sociedad del grupo de sociedades que se va a demandar no se le dedica el mismo empeño que en el examen de los requisitos materiales de la acción. Por todo ello, siempre resulta imprescindible y compensa contar con un asesoramiento espezializado en el Derecho de sociedades y de los grupos de sociedades internacional, sin mencionar las dudas igualmente difíciles de competencia judicial internacional.
Florian Deck, 18.02.2022
