Para integrar al grupo de telecomunicaciones MFE-MEDIAFOREUROPE NV („MFE“), las respectivas juntas generales de la sociedad española Mediaset España S.A. („Mediaset España“) así como de la sociedad italiana Mediaset S.p.A. („Mediaset Italia“), acordaron fusionar estas últimas dos sociedades como sociedades absorbidas con la sociedad neerlandesa MFE como sociedad absorbente en el marco de una fusión transfronteriza multipartita. A nivel de la sociedad absorbente MFE, junto con los acuerdos sobre las fusiones transfronterizas, al mismo tiempo se acordó una modificación de los estatutos sociales de MFE, esta última sociedad rigiéndose por las leyes de los Países Bajos. En esta nueva redacción de los estatutos sociales se habían introducido varias disposiciones individuales que creaban instrumentos diseñados a medida favoreciendo al socio principal de la futura MFE (este último controlado por D. Silvio Berlusconi), destinados a limitar de forma duradera los derechos de participación del socio minoritario, la sociedad francesa Vivendi S.A., que se hallaba involucrada en un varios conflictos judiciales con el socio principal.
Así, los estatutos sociales etablecían un sistema de acciones de lealtad de tal forma que habrían entrañado un incremento desproporcionado de derechos de voto del accionista principal italiano y con el que éste en poco tiempo habría obtenido la mayoría de los votos en la sociedad. Adicionalmente, una disposición en los estatutos conforme a los cuales se requerría una mayoría cualificada de los 2/3 para rechazar el nombraminto de nuevos miembros del consejo de administración, conducía de hecho a una derecho estatutario exclusivo para nombrar los miembros del consejo de administración a favor de tal accionista principal. Otra disposición en los estatutos sociales establecía un deber de proceder a una oferta pública de la venta de sus acciones cuando un accionsista ostentaba el control sobre un 25- 30% de la acciones, lo que debido a las cuotas actuales en el capital social habría afectado exclusivamente al socio minoritario Vivendi S.A., pero no al accionista principal.
Vivendi S.A. impugnaba los acuerdos de fusión tanto en Mediaset España como en Mediaset Italia, y pedía su suspensión cautelar para impedir la inscripción de las respectivas fusiones (los ordenamientos español e italiano aplicables a ambas sociedades absorbidas desconocen un cierre registral automático como lo prevé el derecho alemán conforme al § 16.2 de la Ley alemana sobre modificaciones estructurales (UmwG)). Ambas solicitudes fueron estimadas; sin embargo el presente artículo se limita a la exposición de ambos autos pronunciados por los Tribunales españoles (AJM de Madrid de 10/10/2019 y AAP de Madrid de 14/02/2020).
Ambos autos se basan en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Directiva (EU) 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas porque en el momento cuando se pronunciaron ambos Tribunales esta aún no había entrado en vigor y a día de hoy tampoco se ha transpuesto en los derechos internos de ninguno de los ordenamientos afectados. No obstante, son de suma relevancia dogmática y sobre todo práctica. Pues se caracterizan por unos fundamentos de derecho excepcionalmente bien elaborados para medidas cautelares, no solamente en lo que al derecho sustantivo español, sino que igualmente en lo que a los requisitos resultantes de la doctrina jurisprudencial del TJUE sobre modificaciones estructurales transfronterizas atañe. Además recurren a algunas de las disposiciones de la Directiva (EU) 2019/2121 para reforzar el fundamento dogmático de su resultado, por lo cual estos son igualmente transferibles a la situación legal actual. Las principales consecuencias legales de los Tribunales españoles de pueden resumir de la siguiente manera:
- como consecuencia de la imposibilidad de declarar la nulidad absoluta de una fusión transfronteriza una vez inscrita ésta en el Registro Mercantil (art. 134 de la Directiva Societaria) respectivamente por los problemas prácticos relacionados con el intento de deshacer sus consecuencias, se afirma la existencia del requisito del periculum in mora para suspender cautelarmente el acuerdo de fusión y para acordar una correspondiente anotación preventiva en el Registro Mercantil.
- Tras un examen sumario de la situación legal es probable que la acción de impugnación del acuerdo de fusión será estimada igualmente en la acción principal por abuso de la mayoría en la toma del acuerdo social (art. 204.1.II LSC). Los términos concretos de la modificación de los estatutos sociales de la sociedad absorbente indican, que estos persiguen la finalidad de perjudicar exclusivamente al futuro socio minoritario de la sociedad absorbente.
- A ello no obsta que conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE, la configuración de los estatutos sociales de la sociedad absorbente así como la cuestión de la validez de las disposiciones estatutarias individuales de ésta se rigen exclusivamente por las leyes neerlandesas determinadas por la lex societatis de la sociedad absorbente y los Tribunales de ese país ostentan la Competencia judicial internacional exclusiva para su control. Pues la medida cautelar no tiene como objeto el acuerdo de fusión a nivel de la sociedad absorbente, sino por lo contrario (solamente) aquel a nivel de la sociedad absorbida, rigiéndose éste todavía por las leyes españolas determinadas por la lex societatis de esta sociedad.
- No obstante, los requisitos derivados de la libertad de establecimiento obstan a que los derechos internos de los Estados miembros consideren la realización de una modificación estructural transfronteriza per se como abuso de la mayoría, incluso si el ordenamiento legal de la sociedad absorbente difiera considerablemente del de la sociedad absorbida. Consiguientemente, el acuerdo de fusión a nivel de la sociedad absorbente no precisa ninguna justificación material; menos aún ostentan los Tribunales la competencia para poner en duda la justificación económica de la medida estructural. Un control judicial sobre el fondo del acuerdo social solamente cabe de forma excepcional, si en el caso concreto se puede comprobar que los términos concretos de la fusión proyectada, particularmente también el diseño o la modificación de los estatutos sociales de la sociedad absorbente, excepcionalmente pueden justificar la impugnación del acuerdo conforme a los parámetros de la lex societatis de la sociedad respectivamente afectada.
Desde un punto de vista dogmático los Tribunales españoles parten acertadamente de la consideración de que en consonancia con la jurisprudencia del TJUE (Sevic, Vale, Polbud), en todas las modificaciones estructurales transfronterizas hay que proceder a una aplicación sucesiva de las leges societates de todas las sociedades participantes. Contrariamente a una interpretación errónea defendida particularmente por ciertos sectores de la doctrina germánica inspirada en la así llamada teoría de la combinación (Kombinationslehre) desarrollada en los años 60 del pasado siglo 20, estos requisitos resultantes del Derecho primario no permiten en absoluto la aplicación cumulativa de ambos ordenamientos afectados sobre los aspectos relacionados con el control material del acuerdo social. Por lo contrario, ambos ordenamientos han de aplicarse solamente de forma sucesiva, tienen como objeto parcialmente otros aspectos legales de los acuerdos sociales, y protegen a diferentes grupos de stakeholders: así, el control material del acuerdo social a nivel de la sociedad absorbida persigue exclusivamente la tutela de los socios de esta sociedad, mientras que el control material del acuerdo social a nivel de la sociedad absorbente tutela exclusivamente a los socios de ésta. En consecuencia, en principio hay que proceder a una dépeçage minuciosa de tal forma que en cada sociedad se examinan solamente los aspectos legales del acuerdo social que atañen a sus respectivos socios, evitando de esta manera cualquier acumulación del control legal o de los instrumentos de protección de ambas leges societates.
Si – como ocurrió en el caso de autos – en el contexto de la fusión la sociedad absorbente acuerda adoptar unos nuevos estatutos sociales, ello atañe exclusivamente el acuerdo social de esta sociedad, aunque mediante el proyecto de fusión transfronteriza, los socios de la sociedad absorbida obtengan conocimiento de las disposiciones de estos estatutos sociales. También la impugnación de este acuerdo social de doble contenido, que cubre a la vez la aprobación de la fusión y de los nuevos estatutos sociales, de acuerdo con los derechos no armonizados de los Estados miembros sobre la impugnación de acuerdos sociales, por lo general suele estar reservado a los socios de la sociedad absorbente, dado que la mayor parte de los ordenamientos legales limita la legimitación activa para la acción de impugnación a los socios de la sociedad, los socios de la sociedad absorbida careciendo de esta legitimación activa mientras la fusión no se haya inscrito en el Registro Mercantil, y debido a que una vez realizada la inscripción, el plazo para ejercitar la acción de impugnación suele haber expirado.
Por tanto, el presente caso de autos demuestra el peligro flagrante de que se produzca un conflicto de competencias negativo en los supuestos cuando (como era ciertamente intencionado por el cavaliere y sus asesores) los nuevos estatutos sociales no pueden someterse a un examen material de su validez bajo ninguno de los ordenamientos legales afectados, porque los socios afectados negativamente por ellos ni en el tiempo de su pertenencia a la sociedad absorbida, ni en el momento posterior de su pertenencia a la sociedad absorbente disponen de la posibilidad legal de ejercer una acción de impugnación, los socios de esta última naturalmente dejando expirar el plazo para impugnar porque los estatutos sociales favorecen exclusivamente y de manera unilateral a sus intereses. Acertadamente, los Tribunales españoles han recurrido al instrumento de protección de la impugnación de los acuerdos sociales por abuso de la mayoría establecido por sus leyes en el art. 204.1.II LSC, brindando así una protección preventiva contra las disposiciones estatutarias evidentemente abusivas en este caso concreto, en vez de remitir los socios minoritarios al mero remedio compensatorio ex post del derecho de separación en cambio del reembolso del valor de sus acciones.
También en el supuesto de que la sociedad absorbida hubiese sido una sujeta a las leyes alemanas, la acción de impugnación habría prosperado, pese a que en este ordenamiento legal, el control judicial de los acuerdos sociales sobre modificaciones estructurales se reduce a un mero control residual de su carácter abusivo. Pues en el caso de autos, existen fuertes indicios de que se recurría a la fusión no para alcanzar los resultados típicos de este tipo de modificaciones estructurales (concentración empresarial y modificación del régimen legal que rige la sociedad), sino para pervertir el instrumento de la fusión con la finalidad de posibilitar así la imposición por la mayoría de una modificación de los estatutos sociales sin que quepa su control judicial por parte de la minoría (en su doctrina jurisprudencial, los Tribunales alemanas denominan ese fenómeno como “funktionswidriger Einsatz” de la modificación estructural, véase BGH, NJW 1983, 1056 (Freudenberg), BGH NZG 2005, 722 (Feldmühle)). Sin embargo es precisos señalar que en los supuestos de las modificaciones estructurales transfronterizas, la reducción del control material de los acuerdos sociales a ese tipo de supuestos extremos de abuso que la doctrina jurisprudencial alemana ya ha desarrollado en la interpretación de su derecho interno con ocasión de las modificaciones estructurales internas, es impuesta de forma imperativa por el Derecho primario de la Unión. Pues de acuerdo con éste, la realización de una modificación estructural transfronteriza no se puede interpretar per se como abusiva. Por lo contrario, constituye el supuesto típico deseado por el ordenamiento legal, cuya prohibición por motivos del abuso de derecho requiere de hechos robustos que lo justifiquen en el caso concreto, cabiendo solamente de forma muy excepcional. Por lo tanto, otros Estados miembros carecen de la posibilidad de superar ese marco estrecho impuesto por el Derecho primario en lo que a la intensidad del control judicial en su derecho interno se refiere.
Esta situación legal no se ve afectada por la entrada en vigor de la Directiva (EU) 2019/2121, pese a que esta, al ofrecer solamente un derecho de separación a favor de los socios así como un procedimiento judicial para controlar la adecuación del tipo de canje, constituye una mera armonización de mínimas que expresamente les permite a los Estados miembros prever en sus derechos internos instrumentos de protección que superan ese estándar mínimo (véase considerando 17 de la Directiva (EU) 2019/2121). Pues en consonancia con la jurisprudencia consolidada, el mero aviso al legislador nacional a la posibilidad de proceder a una transposición más severa, superando los requisitos mínimos establecidos por una Directiva, no les da carta libre a los Estados miembros para vulnerar los límites impuestos por el Derecho primario a la hora de transponer la primera; por lo contrario el Derecho primario siempre constituye el límite infranqueable de la potestad legislativa así como del margen de apreciación del que disponen sus órganos judiciales cuando interpretan su derecho interno. El considerando 17 de la Directiva (EU) 2019/2121 lo pone de relieve de forma declarativa, señalando expresamente que en el supuesto de que los Estados miembros superen el umbral de armonización de mínimas respectivamente dejen en vigor instrumentos de protección preexistentes en sus derechos internos, han de garantizar su conformidad con la libertad de establecimiento.
Ello no es puesto en duda por el control preventivo del carácter abusivo de las modificaciones estructurales transfronterizas con el que la Directiva (EU) 2019/2121 ha encomendado a las autoridades competentes en un paso previo a la expedición del certificado previo (véase art. 127.8 Directiva Societaria para la fusión, art. 86m.8 Directiva Societaria para la transformación y art. 160m.8 Directiva Societaria para la escisión). Aunque es cierto que ese control previo enriquece el mero control de legalidad que existía en la situación anterior a la entrada en vigor de la Directiva (EU) 2019/2121 en cuanto al cumplimiento de los requisitos legales de la modificación estructural conforme a la leyes del Estado de origen por un deber adicional de llevar a cabo de forma imperativa también un control de su eventual carácter abusivo. Sin embargo, en lo que al grado de intensidad de ese control antiabuso atañe, el legislador comunitario, igual que los legisladores nacionales, queda sometido a los límites impuestos por la libertad de establecimiento, esta última estableciendo unos límites muy estrictos también para ese control del carácter abusivo: tal como los Tribunales españoles han subrayado acertadamente, conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE, la realización de una modificación estructural transfronteriza nunca puede ser considerada per se como abuso; asimismo los socios de la sociedad absorbida han de soportar el cambio de la lex societatis así como del nivel general de protección que entraña.
Dado que también todas las medidas destinadas a la formación de un grupo de sociedades constituyen modalidades importantes para el ejercicio de la libertad de establecimiento (vid. sobre esta expresión empleada por el THUE en Sevic, Vale), hay que transferir los correspondientes requisitos desarrollados por la jurisprudencia del TJUE particularmente también al control judicial de aquellos acuerdos sociales que conllevan la formación de un grupo de sociedades. Al menos en tales constelaciones transfronterizas, haz que abandonar los criterios que la doctrina mayoritaria alemana ha desarrollado en su interpretación de la sentencia Süßen en cuanto al requisito de la justificación material de los acuerdos sociales que conllevan el nacimiento de la dependencia de la sociedad, Porque tienen como efecto establecer una sospecha generalizada de la formación de los grupos de sociedades, con la consiguiente perversión injustificable de la regla general en la excepción, según la cual las modificaciones estructurales transfronterizas constituyen la regla general intencionada por el ordenamiento legal, y su prohibición la excepción que hay que justificar.
Pese a estos pronunciamientos positivos de los Tribunales que resultan en un alto grado de libertad para diseñar las modificaciones estructurales transfronterizas, asegurando al mismo tiempo la debida tutela de la minoría en cada caso concreto conforme al derecho interno, los autos de los Tribunales españoles crean también cierta inquietud en cuanto a los requisitos procesales en la delimitación de las leges societates de ambos ordenamientos legales afectados, generando así nuevas dudas que ojalá serán precisados por los Tribunales españoles en el asunto principal o mediante una cuestión prejudicial ante el TJUE: a la hora del examen del eventual carácter abusivo del acuerdo de fusión, que se rige por las leyes de la sociedad absorbida, ¿existe una obligación de los Tribunales de este Estado Miembro de tratar la cuestión si conforme a la leyes de la sociedad absorbente, las cláusulas de los nuevos estatutos sociales se pueden estipular de forma válida respectivamente si el acuerdo con el que se han adoptado estos estatutos como tales es válido, como una cuestión previa para cuya respuesta hay que aplicar la lex societatis de la sociedad absorbente? O basta por lo contrario que los Tribunales del Estado miembro de la sociedad absorbida limitan su control judicial a un examen general de su eventual carácter abusivo, partiendo de la base de que las cláusulas estatutarias son válidas conforme a las leyes de la sociedad absorbente, presumiéndolo por tanto y dejando el control de su eventual nulidad o impugnabilidad a los Tribunales de este último Estado miembro? De forma general, y teniendo en cuenta el margen de control material muy limitado sobre el acuerdo de fusión conforme a la leyes de la sociedad absorbida, ¿tendría más sentido dejar en principio el control del carácter abusivo de los nuevos estatutos sociales y consiguientemente también de la modificación estructural transfronteriza exclusivamente en las manos de los Tribunales del Estado miembro de la sociedad absorbente, sometiéndolo por tanto también a sus leyes internas? Para preservar su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (art. 47 Carta de los derechos fundamentales de la UE) y el effet utile de los instrumentos de protección preventiva previstos en el derecho interno, ¿es necesario brindarles a los socios de la sociedad absorbida una legitimación activa basada en el Derecho de la Unión para impugnar el acuerdo social y con ello igualmente los estatutos sociales a nivel de la sociedad absorbente, conforme a las leyes de esta sociedad?
De forma definitiva, el TJUE tendrá que zanjar algunas de estas dudas. Para otras tantas sin embargo, en ausencia de armonización de las acciones de impugnación de acuerdos sociales así como de la tutela de la minoría en el Derecho de la Unión, no será posible darles una respuesta sobre la base del Derecho primario. Por lo contrario, en cada caso concreto la solución dependerá de la aplicación sucesiva y de la coordinación de los ordenamientos internos del derecho de sociedades respectivamente afectados. Porque aunque los acuerdos sociales a nivel de ambas sociedades participantes se rigen exclusivamente por la ley de la respectiva sociedad en cuestión, y los instrumentos de protección de ambas leyes no se pueden aplicar de forma cumulativa, sino de forma sucesiva, cada ordenamiento causa efectos mediatos en el respectivo otro ordenamiento legal, actuando ambos ordenamientos como vasos comunicantes cuyas soluciones hay que coordinar y compatibilizar unas con otras. Un asesoramiento legal minucioso desde la perspectiva de todos los ordenamientos legales afectados, y previo a la realización de la modificación estructural resulta por lo tanto imprescindible y tiene sentido en términos económicos, porque solo de esta manera se puede evitar que la medida embocará en un fracaso definitivo.