A partir del 1 de enero de 2024, el Derecho de sociedades austriaco brinda una nueva forma de sociedad de capital, la así llamada Sociedad de Capital Flexible („FlexKapG“ o „FlexCo“). Como alternativa a las dos variantes existentes de sociedades de capital (austriacas), la sociedad anónima („AG“ y la sociedad de responsabilidad limitada (“GmbH”), en algunos aspectos ofrece un marco legal más liberal. Así se admite la constitución simplificada, el capital social podrá componerse de participaciones sociales de 1 €, y en el momento de su constitución solamente habrá que desembolsar un cuarto de las aportaciones dinerarias. Se brindan amplias posibilidades para la creación y adquisición de participaciones propias, la realización de un aumento de capital con delegación de facultades a los administradores, o la emisión de instrumentos de financiación. Además es posible que la transmisión de participaciones sociales o la declaración de la asunción de nuevas participaciones que en principio están sujetos al requisito de la elevación a público, pueden llevarse a cabo mediante un instrumento privado otorgado por un Abogado. Debido a la reducción del capital social mínimo en la GmbH ordinaria de anteriormente 35.000 € a 10.000 €, y su aplicación también en la variante de la FlexCo, esta última no brinda ventajas a este respecto.

Constituye la característica más promocionada de la FlexCo la posibilidad de emitir participaciones sin derecho de voto (Unternehmenswertanteile) en un volumen inferior al 25% del capital social, con la finalidad de incentivar su adquisición especialmente por los empleados de los startups. Este tipo de participaciones otorgan una verdadera participación social, pero sin derecho de voto y con derechos de información limitados. A nivel impositivo del empleado, si se cumplen los requisitos enumerados en el art. 67a de la Ley austriaca del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (EStG), reciben igualmente un tratamiento fiscal muy favorable. Sin embargo, en cuanto a la prohibición de la devolución del capital social (§§ 82; 83 GmbhG), la FlexCo se muestra todo menos flexible. En consonancia con la situación legal preexistente para la GmbH y la AG protege no solamente la cifra del capital social suscrito, sino la totalidad del patrimonio social y que en su interpretación extensiva por parte del Tribunal Supremo austriaco (OGH) tiene como consecuencia que la FlexCo se mostrará poco apta como forma social para una sociedad filial, especialmente en grupos de sociedades (transfronterizos). Además es lamentable que se ha perdido la oportunidad de reformar al mismo tiempo el Derecho de sociedades internacional austriaco, con la consecuencia de que sigue incierto si la FlexCo podrá establecer su sede real igualmente en otros Estados, donde a menudo existen incentivos fiscales incluso superiores que en el derecho austriaco (así por ejemplo en España von la Ley 28/2022, de 21 de diciembre de los startups). Consiguientemente, los fundadores y „nómadas digitales“ residentes en otros Estados harán poco uso de la forma social de una FlexCo austriaca, aunque a menudo existe una gran demanda práctica para tales sociedades. Así entre otros países en España, donde pese a la existencia de amplias ventajas fiscales, por motivos derivados del Derecho de sociedades, el tipo societario de la SL se muestra poco útil porque no permite la creación de participaciones propias para este tipo de operaciones. Constituye otro inconveneniente de la FlexCo el hecho de que a diferencia de la GmbH ordinaria, esta estará sujeta al régimen de la cogestión de los trabajadores ya en el momento cuando se convierta en una sociedad mediana. Pero sin lugar a dudas también los fundadores respectivamente los empleados de la sociedad residentes fiscalmente en Austria pueden aprovecharse de los beneficios fiscales antes mencionados si cumplen los requisitos sustantivos establecidos para ello en la EstG austriaca, si en vez de una FlexCo austriaca recurren a una forma social extranjera, que en su derecho societario permite la emisión de verdaderas participaciones sociales a los empleados (por tanto stock-options, no meros phantom-stocks). Pues el § 67a EstG no distingue según la forma social de la sociedad que las otorga, lo que siendo una discriminación abierta según el criterio de la nacionalidad además no sería posible conforme al Derecho de la Unión. Entonces sin perder los incentivos fiscales otorgados por la Haciendo austriaca, los fundadores pueden elegir la forma social de por ejemplo una ltd. irlandesa o de una GmbH alemana, que por su parte permiten la creación de participaciones sin derecho de voto sin restricciones, en el caso de la primera permiten la transmisisión sin intervención de notario, y que en cuanto a la cogestión de los trabajadores o no la conocen (así en el caso de la ltd.) o no se aplica a los empleados en Austria (así en el caso de la GmbH alemana).

De ello se desprende: en la competencia de formas sociales internas, seguramente la FlexCo se impondrá en poco tiempo, superando a la GmbH austriaca y parcialmente también la AG. No obstante, en la competencia internacional, la Ley sobre la Sociedad de Capital Flexible no podrá constituir más que un primer paso en la buena dirección, porque dese el punto de vista societario, las formas sociales de otros EEMM a plena disposición también de los operadores austriacos ofrecen aún más ventajas.

Florian Deck, 08.01.2024